Terceirização: o prólogo da reforma trabalhista

Um breve histórico para contextualizar.

O Tribunal Superior do Trabalho proibia a terceirização, deixando isso claro na sua antiga Súmula nº 256. Com o passar dos anos, abrandou sua opinião e editou a Súmula nº 331. Nela o Tribunal inovou ainda mais do que antes (quando proibiu genericamente sem que houvesse regra positivada neste sentido), e fatiou o problema. Quando a terceirização fosse da “atividade-meio”, a permissão seria genérica e fraca (sem necessidade de previsão em lei formal); quando fosse da “atividade-fim”, a permissão seria pontual e forte (com a necessidade de previsão em lei formal). O exemplo sumulado era o da Lei nº 6.019/74. E, coincidência ou não, foi justamente este diploma legal que serviu de plataforma normativa para a pujante alteração das regras do jogo terceirizado.

Vejam como é interessante a dinâmica deliberativa. A Câmara dos Deputados debatia este tema através do PL nº4330-C, de 26.10.2004. Depois das infindáveis idas e vindas nas mais diversas comissões, e com uma resistência enorme de diversos setores da sociedade civil (dentre os quais a ANAMATRA – cuja atuação será por mim avaliada futuramente em outro post), ele foi aprovado pelo plenário no dia 22.04.2015. Logo em seguida foi remetido ao Senado, onde tornou-se o PLC nº 30/15.

Pois bem. Em 31.08.2016 foi aprovado o impeachment da Presidente da República, assumiu o Vice-Presidente, formou-se um novo governo e priorizou-se uma agenda de reformas estruturais no país, dentre as quais destaca-se a trabalhista. E aí volto ao tema de hoje. A fim de abreviar a discussão e, penso eu, também com o intuito de assumir um certo protagonismo institucional, a Câmara dos Deputados praticamente ressuscitou o PL nº 4.302 de 19.03.1998, que dormitava nas gavetas do parlamento desde 04.07.2011. Como ele já havia sido aprovado pelo Senado, bastava a aprovação da Câmara e pronto: a terceirização estaria permitida genérica e explicitamente no direito positivo brasileiro. E não deu outra. Em tempo recorde os deputados deliberaram e no dia 31.03.2017 aprovaram o texto, cuja sanção presidencial e publicação deu ensejo à Lei nº 13.429/17.

Fim? Claro que não!

A pressa é sabidamente inimiga da perfeição. Na sua fúria legisladora, os deputados optaram por aprovar um projeto de lei muito pior do aquele que haviam acabado de enviar ao Senado. E quando digo pior, refiro-me tanto ao lado técnico do projeto, de regulação detalhada e atualizada do assunto, como também ao aspecto da legitimação democrática, visto que resgatou um verdadeiro papiro de quase vinte anos de idade. E daí? Daí que a má qualidade do texto abrirá inúmeras frentes de batalha nos tribunais, algo que, certamente, nenhuma pessoa em sã consciência deveria almejar.

Tentarei, agora, desarmar a mais perigosa destas bombas-relógio jurisprudenciais.

Falo do art. 4º-A, caput da Lei nº 6.019/74. Nele, está disposto que: “Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos“.

De plano, percebe-se que não se associou a terceirização aos conceitos “atividade-meio” e “atividade-fim” sumulados pelo TST. Alguns dirão que exatamente por isso, por serem elucubrações jurisprudenciais, o parlamento não estava a eles vinculados no momento de expressar a vontade da maioria. Contudo, este argumento fica estranho (para não dizer assistemático) quando se resgata o art. 9º, §3º da mesma Lei, que preceitua o seguinte: “O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços”.

Por que usaram estes conceitos para permitir o contrato de trabalho temporário em qualquer atividade empresarial, não dando margem a dúvidas, e, ao mesmo tempo, não os utilizaram justamente onde a polêmica corria solta? Não se esqueçam que todas as questões sobre terceirização eram imediatamente atraídas para esse buraco negro jurídico. Basta lembrar da controvérsia sobre o sentido da expressão “atividade inerente” contida nas Leis nº 8.987/91 e 9.472/97. A SDI-1 do TST, por maioria apertada de 8 a 6, decidiu que o significado era o de “atividade-meio”. Entretanto, o STF, através de liminar na Reclamação Constitucional nº 22.121, sustou os efeitos jurídicos desta interpretação.

Bom, como eu não estava lá e não sou vidente, jamais saberei o que gerou esta barbeiragem legislativa. O importante é resolver o problema que se impõe: esta omissão conceitual e gramatical faz com que “tudo continue como antes no quartel de Abrantes”? Esta é a opinião, por exemplo, do Juiz Guilherme Guimarães Feliciano, recém-eleito Presidente da ANAMATRA. Para ele, como o texto não proíbe e tampouco autoriza explicitamente a terceirização de atividade-fim, “sob tais circunstâncias, como ainda sob o pálio das mesmas normas constitucionais e legais que avivaram o entendimento hoje plasmado na Súmula n. 331 do C.TST, a conclusão só poderá ser a de que a inteligência vazada na Súmula n. 331 do TST ─ inclusive quanto às possibilidades de terceirização lícita (itens I e II da Súmula ) ─ segue razoável; e, na perspectiva dos precedentes (ut art. 15, II, da Instrução Normativa n. 39/2016, aprovada pela Resolução n. 203/2016)segue válida e eficaz. Não houve, noutras palavras, “overruling” apreciável a partir da nova legislação, seja ele prospectivo (= com eficácia “ex nunc”) ou retrospectivo (= com eficácia “ex tunc”)”.

Será isso mesmo?

Reparem que todos os meios de comunicação (seja na TV aberta ou fechada, nas redes sociais, por rádio ou mesmo por telepatia), todos eles, em uníssono, reverberaram a ideia de que, finalmente, foi permitida a terceirização da atividade-fim no Brasil. Mais do que isso. O Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado, o Presidente da República e mesmo os seus opositores fizeram inúmeras declarações públicas contra e a favor do PL nº 4.302/98, precisamente em razão da possibilidade, por ele aberta, de terceirizar-se qualquer atividade empresarial. Estou frisando isso porque, nos dias de hoje, em que a comunicação se dá em tempo real, querer fazer ouvidos de mercador para a intenção escancarada da maioria parlamentar com base em um artifício sintático/retórico é, no mínimo, complicado.

Mas vá lá. Façamos o papel de advogado do diabo e pensemos: Verba volant, scripta manent. Ademais, a lei escrita adquire vida própria depois de promulgada. A intenção do “legislador” é uma quimera inatingível. Então voltemos ao ponto. Prevalecerá, ainda hoje, a Súmula nº 331 do TST, com o seu maniqueísmo conceitual? Penso que não.

Para começo de conversa, os conceitos não estavam facilitando muito a solução dos problemas. Na verdade, diversas zonas de penumbra econômico-produtivas davam margem ao mais desabrido subjetivismo, ficando ao sabor das preferências ideológicas do julgador definir se determinada atividade era meio ou fim. Os exemplos clássicos estavam na indústria automobilística e na de tecnologia da informação. Para além disso, deve-se relembrar que o tratamento dado ao tema pelo TST é todo ele baseado em princípios, fluidos e/ou implícitos, de maneira que sempre restará o obstáculo positivado no art. 5º, II da CF/88. Dizendo de outro modo, se não há proibição regulatória expressa de terceirização de atividade-fim, o sistema jurídico apresenta uma solução muita mais óbvia e mais simples: a permissão fraca. Trata-se da velha máxima da lógica deôntica, utilizada na esfera privada: o que não está proibido está implicitamente permitido.

Deste modo, no cenário sócio-econômico-histórico-político-midiático contemporâneo, acredito não ser preciso maiores esforços discursivos para justificar a opção legislativa pela permissão da terceirização de atividade-fim. Todavia, se você ainda resiste em função da baixa qualidade técnica do texto legal, respire fundo e reflita comigo. O TST estava “legislando” no vazio normativo. E navegou bem, indo de vento em popa, até bater de frente com uma forte e pública reação parlamentar. Será que devemos simplesmente repristinar a Súmula nº 331 como se nada tivesse acontecido? Mesmo sabendo que nunca houve proibição legal expressa à terceirização da atividade-fim e que, nestas circunstâncias, há argumento razoável no sentido da permissão fraca/implícita (art. 5º, II da CF/88)? Sinceramente, não creio ser esta a melhor opção.

Outras contrariedades foram colocadas. A de que a incerteza e a insegurança jurídica continuariam nos tribunais, agora não mais sobre o que é meio ou fim, mas, sim, sobre o que é ou não serviço específico/especializado. Ou, ainda, a de que haveria quebra de isonomia, com a possibilidade de duas pessoas, exercendo as mesmas atividades, possuírem salários distintos, pois uma seria terceirizada e a outra não. Aventou-se o risco de o empregado ser despedido e recontratado com menores salários ou como pessoa jurídica (o famoso PJ), e também o risco de enfraquecimento dos sindicatos diante da fragmentação das categorias profissionais.

A rigor, este são temores, medos, receios que podem se tornar realidade…ou não. São consequências em potencial, conjecturas sobre o porvir. O que encontraremos mais adiante: um futuro tenebroso de exploração dantesca dos trabalhadores brasileiros ou um mercado de trabalho mais ágil, eficiente e robusto, com maiores oportunidades de emprego para todos, especialmente para os de menor qualificação profissional? Cada lado puxa a brasa para a sua sardinha. E como nenhum dos dois possui bola de cristal, ficamos reféns dos argumentos ad terrorem de ambos.

Se houver uma melhoria da empregabilidade, da economia e dos negócios, excelente. Alvíssaras! Se houver fraude ou discriminação odiosa e arbitrária, o Judiciário continuará a postos, pronto para analisar, caso a caso, o que de fato ocorreu, a fim de aplicar a lei e reparar eventuais lesões. Se houver um rebaixamento vertiginoso de salários, uma piora evidente das condições de trabalho, com aumento brutal de acidentes de trabalho, o monitoramento e os dados empíricos/estatísticos permitirão um diagnóstico objetivo para o ajuste indispensável. Quanto aos sindicatos, nada a comentar, pois a representatividade dos mais de 16.000 entes sindicais brasileiros, com raríssimas exceções, sempre foi uma falácia.

O que eu gostaria de ressaltar, neste final, é que, em um Estado Democrático de Direito, o Poder Legislativo detém a prerrogativa institucional de inovar e de modificar o que está posto. Se a decisão da maioria será boa ou ruim, trata-se de um juízo de valor inerente às divergências ideológicas, às distintas visões de mundo e às diferentes expectativas que acalentamos para o futuro do país. Hospitais que terceirizam médicos, escolas que terceirizam professores, companhias aéreas que terceirizam pilotos, são situações que, de fato, podem acontecer e, se acontecerem, certamente mudarão o modo como se vivencia a relação de trabalho no Brasil. Fiscalizemos, pois. Comparemos a qualidade dos serviços das empresas que terceirizam mais com as que terceirizam menos. Olhemos com lupa se as relações de trabalho estão se degradando internamente e se isto está se projetando na sociedade, produzindo custos/externalidades inaceitáveis. Exerçamos nossa cidadania. O que não é possível é querer bloquear o debate democrático e, pior, o resultado da sua deliberação porque não convém ao nosso gosto pessoal. Daí para o autoritarismo é um pulo. Até porque – neste modelo institucional – as minorias de hoje poderão ser as maiorias de amanhã e alterar o rumo da história.

Ah, sim. Há ainda um detalhe que faz toda a diferença: o modelo é o de Estado Democrático E Constitucional. A ditadura da maioria não tem vez por aqui. Nenhum dos direitos constitucionalmente assegurados aos empregados nos arts. 7º a 11 da Constituição brasileira de 1988 foi afetado por esta mudança legislativa. Todos os terceirizados permanecerão titulares do direito ao aviso prévio, férias e adicional de 1/3, 13º salário, FGTS, multa de 40%, jornada de 8h diárias e 44h semanais, enfim, tudo o que os não-terceirizados, também inseridos no mercado formal de trabalho, possuem. O propalado perigo de “perda de direitos”, ao menos sob o viés constitucional, não é verdadeiro.

A  Lei nº 13.429/17 está no seu período de provas e veremos a que veio.

Uma coisa é certa: ela é o prólogo da reforma trabalhista que está sendo assada, neste exato momento, no forno “caliente” do Congresso Nacional.

 

 

 

2 opiniões sobre “Terceirização: o prólogo da reforma trabalhista”

  1. Muito bom. Lúcido e sensato. Esta visão equidistante das ideologias está em falta nas discussões das grandes questões nacionais. Parabéns pelo texto.

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