STF e Responsabilidade Subsidiária: mais do mesmo?

No dia 30.03.2017, o STF julgou o RE nº 760.931, cuja repercussão geral estava reconhecida, e decidiu, mais uma vez, sobre a responsabilização subsidiária da Administração Pública. De plano, essa notícia já soa mal. Como assim, julgando de novo este assunto? Isso já não havia sido resolvido, em definitivo e de maneira vinculante, com a ADC nº 16? Ao que parece, não.

Antes, os Ministros decidiram que a Administração Pública não devia ser “automaticamente” responsabilizada, ou seja, o Juiz não devia presumir a culpa in vigilando do contratante público pelo mero inadimplemento do contratado. O TST rapidamente alterou o enunciado da Súmula nº 331 e acrescentou o inciso V: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

Logo, tudo parecia pacificado. As regras estruturadas a partir desta nova jurisprudência eram simples e equilibradas.

Regra nº 1: Se o contratado não pagou, apesar de o contratante público fiscalizá-lo regularmente, então este último deveria estar imune ao inadimplemento com o empregado-terceirizado.

Regra nº 2: Se o contratado não pagou e o contratante público não fiscalizou a contento, então este último deveria ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento com o empregado-terceirizado.

Ainda restaram alguns nós hermenêuticos, localizados (i) na dificuldade de avaliar quando a fiscalização seria suficiente e (ii) na definição pouco clara de quem suportaria o ônus de provar a existência de fiscalização e a qualidade desta fiscalização.

No dia a dia forense, a Justiça do Trabalho se encaminhava para desatar o segundo nó em favor do empregado-terceirizado (e, por consequência, deixar o encargo de provar a fiscalização e a sua qualidade para o contratante público). Quanto à qualidade em si – se foi ou não suficiente a fiscalização apresentada nos autos – aí o buraco continuou bem mais embaixo. Poucos se debruçaram sobre este assunto árido, o que é compreensível, haja vista a limitada capacidade institucional dos magistrados para analisar temas técnicos envolvendo atos de gestão. Na prática, acabava-se por realizar um exame raso em torno da exigência habitual, do contratante público sobre o contratado, dos comprovantes de recolhimentos tributários, de FGTS, de pagamentos de salários e 13º salários dos empregados-terceirizados.

Ocorre que as reclamações constitucionais nasceram, cresceram e se multiplicaram. Dia sim, outro também, surgiam liminares oriundas do STF reformando decisões das mais diversas instâncias trabalhistas que haviam responsabilizado subsidiariamente o contratante público. O que estava acontecendo? Estávamos sendo desobedientes? Teriam colocado uma dose de indisciplina judiciária nos cafezinhos servidos nos Tribunais do Trabalho brasileiros?

Se em alguns assuntos, nós, da Justiça do Trabalho, devemos fazer um mea culpa, neste em especial tenho a convicção de que a culpa não é nossa (ou tampouco o dolo)! O problema que se apresentou antes, repete-se agora, agorinha mesmo, com esta nova decisão do STF. Se querem apontar o dedo, mirem para lá.

Vejam só. No julgamento do referido RE nº 760.931, o voto da Ministra relatora Rosa Weber foi no sentido de imputar à Administração Pública o ônus de provar a regular fiscalização do contratado. Todavia, ela foi vencida. Aberta a divergência pelo Ministro Luiz Fux, ele foi seguido de perto pela Ministra Cármen Lúcia e pelos Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes. Do outro lado, a minoria foi composta pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Qual a conclusão? Se o voto vencido trazia a tese supostamente extraída do julgamento da ADC nº 16, o que exatamente decidiu a maioria vencedora dos Ministros da Suprema Corte?

No dia 26.04.2017 o STF publicou a tese fixada: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93″. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017”.

Entenderam? Não? Nem eu!

Nada disseram sobre o ônus da prova da fiscalização. Nem uma palavra sequer sobre como avaliar a qualidade da fiscalização. Sinceramente, parece que estou naquele filme do Bill Murray, Feitiço do Tempo, no qual ele fica preso no mesmo dia, obrigado a vivenciar os mesmos eventos indefinidamente. Corremos o risco de o STF ter dado uma guinada de 360º e criado um “precedente Gattopardo”, cuja tese aparentemente altera as coisas para deixá-las exatamente como estavam antes. Porque – não se enganem – já ouvi de vários colegas por aí que continuarão a julgar da mesma maneira, uma vez que esta decisão do Supremo trocou seis por meia dúzia.

Eu, pessoalmente, entendi que o STF proibiu a responsabilização subsidiária da Administração Pública. Restringiu ao máximo a interpretação do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 para afastar de forma draconiana a possibilidade de o contratante público arcar com o inadimplemento do contratado. Outra opção (especulações de uma noite de outono) seria a de ter atribuído uma verdadeira prova diabólica para o empregado-terceirizado. Porque é praticamente impossível que ele comprove a ausência de fiscalização do contratante público (prova de fato negativo) e também porque é, no mínimo, extremamente custoso ao trabalhador demonstrar a baixa qualidade da fiscalização levada a cabo pelo tomador público dos seus serviços.

Por mais duras que soem estas alternativas hermenêuticas, só enxergo estas soluções.

Caso contrário, terá havido um enorme esforço de julgamento para produzirem mais do mesmo.

2 opiniões sobre “STF e Responsabilidade Subsidiária: mais do mesmo?”

  1. Perfeito!!!
    STF é o garotinho mimado dono da bola!!!
    Todo mundo deixou ele escolher o lado do campo, mas ele grita e diz que quer aquele lado!

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