Reforma trabalhista: uma nota sobre a nota técnica (parte 2)

Continuando a análise da Nota Técnica nº 8 do MPT, hoje falarei sobre o novo art. 442-B da CLT.

Nele, prescreve-se que “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

Para o Ministério Público do Trabalho, este enunciado inicia o “projeto desregulamentador inconstitucional” embutido na Lei nº 13.467/17, pois “que tem por conteúdo facilitar o afastamento do regime constitucional de emprego previsto no art. 7º, I, da Constituição, fonte-matriz de todos os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores (CF/1988, arts. 7º a 11), pelo só cumprimento de formalidades legais na contratação de trabalho autônomo”.

Indo além, a nota ressalta que “A relação de emprego socialmente protegida, prevista no art. 7º, I, da Constituição, consiste em direito fundamental assentado no princípio constitucional da justiça social”. Enfatiza, mais uma vez, expressões tais como “sociedade justa e solidária”, “erradicar a pobreza”, “reduzir desigualdades sociais”, “existência digna”, “função social da propriedade” e “busca do pleno emprego”, contidas nos arts. 3º, I e IIII, e 170, III e VIII da CF/88. E, em seguida, traz três afirmações que darão uma boa reflexão:

(1) “a noção de justiça social foi incorporada pela Constituição como norma jurídica, segundo a qual a realização material de pessoas não pode ficar sujeita apenas à sua aptidão pessoal para se posicionar no mercado. Ao contrário, deve ser impulsionada por normas estatais capazes de assegurar aos trabalhadores um mínimo existencial civilizatório“;

(2) “Para isso, a Constituição adota, no art. 7º, I, o conceito de relação de emprego (…) a partir do elemento-base da subordinação, com a finalidade de conferir proteção jurídica e social ao trabalhador subordinado e economicamente hipossuficiente. Portanto a relação de emprego é direito fundamental que se ampara no reconhecimento constitucional da desigualdade material entre as partes contratantes da relação de trabalho subordinado, com o objetivo de afastar a plena liberdade de iniciativa que rege os contratos da órbita civil, para conferir conteúdo mínimo de segurança social ao trabalhador, no contrato de trabalho”;

(3) “Neste sentido, viola o conjunto de direitos fundamentais dos trabalhadores amparados na relação de emprego, norma ordinária que afaste a configuração desse específico vínculo de proteção social em face de simples declarações de volta das partes, como é próprio da órbita contratual civil. É o que ocorre com a proposição legislativa em análise, que visa afastar a relação de emprego pela mera formalização de contrato de trabalho autônomo, desconsiderando a desigualdade material entre as partes, que vicia as declarações de vontade, mesmo quando presentes os requisitos da relação de emprego”.

Antes de esmiuçar estes parágrafos, gostaria de resgatar uma discussão muito parecida, ocorrida na década de 90 do século passado. Quer uma dica? Cooperativa. Relembrou?

Em 1994, a Lei nº 8.949 inseriu um parágrafo único no art. 442 da CLT, prescrevendo que “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Diante desta disposição, rios de tinta foram derramados para se discutir sobre a sua extensão normativa. Todas as cooperativas haviam ganhado carta-branca? As cooperativas “multi-tudo” – prestadoras de serviços que iam desde limpeza, carpintaria e vigilância até enfermagem e física quântica – estariam livres para atuar do jeito que quisessem, para quem quisessem, sem qualquer receio de sanção jurídica e, consequentemente, de condenação judicial?

Deve-se relembrar, também, que este debate teve como pano de fundo as centenas ou, quiçá, milhares de cooperativas fraudulentas que pulularam por aí, com destaque especial para o Estado do Rio de Janeiro e seus vários Municípios (Rio, Rio, sempre na vanguarda do atraso…). Mas por que fraudulentas? Porque serviam à tosca missão de intermediação de mão-de-obra. Arregimentavam um indivíduo pouco qualificado profissionalmente, pagavam-lhe um salário fixo (geralmente o salário mínimo), colocavam-no para trabalhar na atividade-fim de um tomador (por exemplo, frentista de posto de gasolina) e a mágica estava feita. De um lado, o tomador desenvolvia sua atividade econômica com pouquíssimos empregados formais e, de outro, o cooperado obedecia às ordens dos gerentes do tomador, podendo ser punido ou até mesmo dispensado por ele. E a cooperativa? O quê? Cooperativa? Já havia sumido do mapa faz tempo! Assembléias ordinárias, distribuição de sobras e dividendos, eleições de diretoria? Pura ficção para inglês ver.

Situações caricatas como esta (mas, infelizmente, frequentes em juízo), impediram os intérpretes de compreender o parágrafo único do art. 442 da CLT como uma norma válida? Não! Entretanto, reduziram o seu âmbito de incidência (e a sua eficácia jurídica) àqueles casos em que houvesse a constatação de uma cooperativa lícita, na forma da Lei nº 5.764/71 e, atualmente, da Lei nº 12.690/12.

Uma típica hipótese hermenêutica de redução semântica do enunciado normativo. Uma ideia lecionada magistralmente por Riccardo Guastini (Das Fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005) e realizada corriqueiramente pelo Judiciário brasileiro, como o fez, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 3.395-6/DF, ao declarar que a expressão genérica “relação de trabalho” não continha a sua espécie “relação de trabalho estatutária”. O art. 114, I da CF/88 foi declarado inconstitucional? Por suposto que não. Mas o STF evidenciou que, na opinião da maioria dos seus Ministros, ele dizia mais do que “realmente” deveria dizer (o “realmente” aqui é, sim, uma irônica referência à escola realista do direito – o meu preferido é o Jerome Frank – e ao voluntarismo judicial como mote do seu significado).

Repito, pois: o reducionismo semântico é um movimento argumentativo useiro e vezeiro em nossa tradição jurisprudencial.

É claro que, à época, a terceirização da atividade-fim continuava severamente restringida pela Súmula nº 331 do TST, na sua versão prevista na Resolução nº 23/93. Mas e se não estivesse proibida? E se não houvesse esta proibição?

Para mim, a redução semântica ainda seria sustentável por uma razão muito singela: a fraude. Aquelas cooperativas de fachada foram concebidas dolosamente para driblar a lei. Maquiava-se uma relação jurídica de emprego (perfeitamente ajustada aos arts. 2º e 3º da CLT) para engendrar-se uma contratação simulada e menos onerosa para o tomador. E o pior: manipulavam a vontade dos cooperados, pois via de regra tratavam-se de pessoas com pouca instrução formal, zero de especialização (baixa qualificação profissional) e sujeitas a pequenos salários, mas, ainda assim, salários melhores do que nada. Ou seja, as vítimas eram pessoas com pouca ou nenhuma capacidade real de decisão. A rigor, eram migalhas distribuídas a quem estava desempregado, premido pelas necessidades básicas. Eram suficientes para ele sobreviver? Talvez. Mas certamente insuficientes para preservar a sua dignidade. Férias, repouso semanal remunerado, ambiente de trabalho saudável e seguro? Sonhos de uma noite do tórrido verão carioca.

Hmmmm…. Suficiente, insuficiente e dignidade. Pegarei estas deixas para voltar ao ponto.

O art. 442-B da CLT é inválido, rectius, é inconstitucional?

Respondo com outra pergunta: o art. 442, parágrafo único é inconstitucional?

Ambos são constitucionais.

O mais antigo, porque simplesmente acenava para o juiz abrandar suas pré-comprensões e refrear opinões açodadas: a cooperativa, tão-somente por ser cooperativa, não deveria dar azo a fraudes. Daí porque as regulares não deveriam ser confundidas com relações de emprego, seja internamente (com os cooperados), seja externamente (com os tomadores).

Já o mais novo segue pelo mesmo caminho: juízes do trabalho, não invalidem automaticamente contratos formalizados entre trabalhadores autônomos e os tomadores do seu serviço. Os que forem lícitos não devem ser confundidos com a relação de emprego preceituada nos arts. 2º e 3º da CLT. Simples assim. Quer dizer, simples para mim, mas não para o MPT.

Se eu entendi bem, descontadas as alusões à “justiça social”, “sociedade justa e solidária”, “erradicar a pobreza”, “reduzir desigualdades sociais”, “existência digna”, “função social da propriedade” e “busca do pleno emprego”, sobre as quais já critiquei no meu último post, o MPT trouxe algumas assertivas, no mínimo, confusas, quando lidas com cuidado. São elas:

(a) realização material de pessoas não pode ficar sujeita apenas à sua aptidão pessoal e devem ser impulsionadas por normas estatais que garantam um mínimo existencial civilizatório;

(b) a relação de emprego é lastreada na subordinação e deve visar à proteção do economicamente hipossuficiente;

(c) a relação de emprego é direito fundamental reconhecido constitucionalmente com base na desigualdade material das partes contratantes, devendo-se afastar a plena liberdade e garantir-se um conteúdo mínimo de segurança; e

(d) a simples declaração de vontade das partes ou a mera formalização do contrato de trabalho autônomo não deve afastar a configuração da relação de emprego, desconsiderando a desigualdade material das partes que vicia esta vontade.

De fato, lidas em conjunto, estas afirmações misturam alhos com bugalhos de tal maneira, que, ao final, não se compreende muita coisa. Na primeira colocação, quando menciona a realização material das pessoas e a determinação de o Estado garantir-lhes um mínimo existencial, o MPT põe na mesa uma das discussões mais intrincadas da teoria dos direitos fundamentais, da filosofia do direito e da filosofia política.

No Brasil, por exemplo, os professores Ana Paula de Barcellos (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002) e Ricardo Lobo Torres (O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009) já ofereceram algumas soluções para dissolver a dúvida a respeito de quais direitos devem compor a “cesta básica” de todo e qualquer ser humano, a fim de lhes resguardar igualdade de oportunidades na vida em sociedade.

Mas atenção! Não igualdade de resultados (quando todos só poderiam chegar a um mesmo lugar, independentemente de quem fosse ou do que fizesse), e, sim, igualdade de oportunidades. Para esta, pergunta-se: até onde o Estado, ou melhor, o seu orçamento deve custear bens e serviços ao público, de modo que todos e cada um de nós carregue consigo as habilidades necessárias para buscar a sua felicidade? O que deve ser considerado indispensável para que todos e cada um de nós saia do mesmo ponto de partida, desfrute das mesmas (ou parecidas) condições iniciais de vida para, dada a largada, percorra o seu caminho e, até mesmo, possa competir com os demais? Educação fundamental, média, profissionalizante e superior para todo mundo? Ou apenas fundamental e média? Saúde pública universal ou segmentada apenas aos de baixa renda? Seguro-desemprego por quatro, oito ou dez meses? E por aí vai. O ponto central é decidir, dentro de um contexto de escassez de recursos (da reserva do possível), como, onde, para quem e porque distribuir os recursos públicos desta ou daquela maneira. Molezinha, não?

Mas como miséria pouca é bobagem, há um detalhe que complica ainda mais o nosso debate justrabalhista: a intervenção estatal não é para gastar o que arrecada através de suas próprias fontes de custeio. Ao contrário, é para saber até quando e como o Estado deve interferir em uma relação privada, retirando de um lado para entregar ao outro. Conforme já vimos antes, para o MPT o Estado brasileiro petrificou do art. 7º ao art. 11 da CF/88. Logo, tudo o que está ali representa um modelo intocável de (re)distribuição de recursos entre empregado e empregador, salvo se houver mais (re)distribuição unicamente em prol do primeiro. Nunca menos, sempre mais, mais, mais e mais até explodir… a economia, os empregos e os empregados.

E o que tem isso a ver com o contrato de trabalho autônomo? Este, como qualquer indivíduo, empregado ou não, sempre esteve abarcado pelas discussões em torno do mínimo existencial. Mais do mesmo, portanto. Todavia, veio o MPT e disse que o contrato de emprego é pautado pela subordinação e proteção do hipossuficiente.

Ora bem. Eu não divirjo – e acredito que quase ninguém neste país o faça – que a subordinação é o elemento central da relação de emprego. Não que sozinha resolva tudo (até porque o pintor eventual que você contratou para pintar as paredes da sua sala de estar deve obedecer às suas diretrizes sobre onde pintar e qual a cor utilizar), mas sem ela não há empregado. Certo é que a subordinação jurídica admite gradações, pois um cirurgião cardíaco, empregado de um renomado hospital, possui uma liberdade de ação muito maior do que o porteiro de um condomínio residencial. Mas, de novo, sem ela não há empregado. Estamos de acordo.

O que vai gerar o meu desacordo com o MPT está em outro lugar-comum do direito do trabalho: a noção de hipossuficiente.

O que significa ser hipossuficiente?

Fazendo curta uma longa história, a velha ideia de hipossuficiência talhada por José Martins Catharino é conhecida de todos que estudaram direito do trabalho no Brasil. Costuma ser associada ao indivíduo fraco economicamente, ao vulnerável, necessitado de recursos para sobreviver ou, melhor dizendo, ao que não dispõe dos meios suficientes à satisfação de suas necessidades básicas. O núcleo do conceito está, portanto, na diminuta capacidade econômico-financeira da pessoa. Se está bem financeiramente, não é hipossuficiente; se está mal, bem-vindo ao conceito. E, aparentemente, o MPT valeu-se desta versão clássica no seu arrazoado, pois, em mais de uma ocasião, enfatizou a “desigualdade material” como característica marcante da relação de emprego, dizendo que a proteção constitucional era dirigida ao trabalhador subordinado “economicamente hipossuficiente” e que a “desigualdade material” vicia a manifestação de vontade da parte contratante.

Mas, se é assim, vejam a armadilha em que o MPT se enfiou. Quando vincula a noção de subordinação a de relação de emprego e justifica a proteção dos empregados à sua desigualdade de material em face do empregador, ele acabou por excluir os altos empregados (ou os empregados altamente qualificados) da incidência dos direitos constitucionais. Aqueles muito bem remunerados e com fácil colocação no mercado de trabalho tornaram-se párias trabalhistas. Sem qualquer má-vontade, eu digo: do conjunto da obra extraída da nota técnica, conclui-se facilmente que só o empregado desprovido de recursos econômicos é titular dos direitos fundamentais positivados na CF/88. Ao fim e ao cabo, eles ressuscitaram o empoeirado binômio subordinação econômica (só faltou usar “dependência”)!

Seguindo esta linha de raciocínio, aquele cirurgião cardíaco referido há pouco, enquanto empregado registrado, com CTPS “assinada”, não faria jus às férias, salários e repousos semanais, como todo e qualquer empregado. Afinal, como justificar a cadeia argumentativa “hipossuficiência-subordinação-natureza jurídico-empregatícia-direitos fundamentais”, se a sua remuneração ultrapassar, por exemplo, o subsídio de um Ministro do STF? Pois se não é hipossuficiente, não está subordinado; e se não está subordinado, não se insere em uma relação de emprego; e se não é empregado, fim da história. Um tiro no pé! Usaram uma premissa equivocada (de hipossuficiência como pressuposto de subordinação) para tentar defender “a relação de emprego como direito fundamental” e colheram como resultado situações em que a relação de emprego deixou de ser fundamental.

Os mais atentos já devem estar pensando: mas é só acertar a premissa. A subordinação característica do contrato de emprego não é a econômica, é a jurídica! Em consequência, a alta remuneração ou a inexistência de hipossuficiência do cirurgião cardíaco não mais seria relevante para a classificação do seu status. Caso fosse contratado com pessoalidade (não poderia se fazer substituir, ao menos sem a concordância expressa do hospital), onerosidade (muita, por sinal), não-eventualidade (escala de 12×36 ou determinado número de plantões semanais) e subordinação “jurídica” (por exemplo, obediência às diretrizes do hospital, prestação de contas ao diretor do hospital e jornada de trabalho pré-estabelecida) deveria ser (linguagem normativa, tendo uma ordem como operador deôntico) classificado como empregado, na forma do art. 3º da CLT.

Então, art. 442-B da CLT, diga-me a que veio!

Como não se presumem palavras inúteis nas leis, ele veio por duas razões. Uma, eu mencionei acima e repito para quem estiver com preguiça de procurar. Ele simplesmente acena para o juiz abrandar suas pré-comprensões e refrear opinões açodadas. Ele grita em alto e bom som: juízes do trabalho, não invalidem automaticamente contratos formalizados entre trabalhadores autônomos e os tomadores do seu serviço. Os que forem lícitos não devem ser confundidos com a relação de emprego preceituada nos arts. 2º e 3º da CLT. Os que forem fraudulentos e contiverem os requisitos contidos nos arts. 2º e 3º da CLT devem ser declarados nulos e ter reconhecido o vínculo de emprego entre as partes.

É isso? Tantas linhas para esta conclusão óbvia? Claro que não, meu fiel e impaciente leitor. Agora que venho com a minha polêmica. Sem elas, nunca teria iniciado este blog…rs.

O MPT usou de inúmeros contorcionismos discursivos para dizer algumas platitudes e defender outras tantas velharias. Enunciar valores morais travestidos de finalidades constitucionais, sem explicitá-los, é chover no molhado. Falar de mínimo existencial, também sem discorrer sobre seu significado e tentando moldá-lo a forceps em tudo (do art. 7º ao art. 11 da CF/88), não me convence (veja o último post). Associar hipossuficiência à subordinação é um anacronismo perigoso. E dizer que a relação de emprego é um direito fundamental confunde mais do que esclarece, pois, ao mais desavisado, pode fazer crer que o Estado deve prover o pleno emprego, planejar e dirigir a economia, estatizar os meios de produção e trocar as cores da bandeira nacional para o vermelho rubro. O emprego em si, em uma sociedade baseada na livre iniciativa, justiça social e democracia, é uma faculdade, um merecimento ou, a depender do ponto de vista, uma oportunidade de vida digna, mas direito, data vênia, não é. Tecnicamente falando, direito a ser empregado pressupõe o dever de empregar. E o dever de empregar pressupõe uma norma ordenando que alguém empregue outrem. Esta norma não existe, implícita ou explicitamente, no ordenamento jurídico brasileiro. E, por derivação lógica, inexistem destinatários desta norma inexistente.

Esta é uma falsa questão. Um sofisma, só para te provocar e, talvez, te fazer acordar…rs

O art. 442-B da CLT é um dispositivo que ressalta a importância da autonomia da vontade individual. Ele é um holofote normativo que veio para iluminar uma realidade negada veementemente pelo MPT e por muitos puristas do direito do trabalho: existem pessoas que não querem ser empregadas e preferem ser contratadas como autônomos! E para estas pessoas, o contrato formalizado é válido e não deve ser associado, automaticamente, à fraude. Transformá-lo, na marra, em outra coisa é uma violência contra o legítimo exercício do direito fundamental à liberdade individual dos contratantes. Isso sem falar que, na maioria das vezes, incentiva uma deslealdade e uma má-fé desabrida! Nada mais nefasto do que combinar de um jeito e depois utilizar-se de um discurso paternalista para passar a borracha na realidade e dar o dito pelo não-dito, apesar de ambos terem se acertado com liberdade, informação e plena consciência das consequências da decisão conjunta para as suas vidas profissional e empresarial.

Diferentemente do que se diz abstratamente em muito livros, nem todo trabalhador é hipossuficiente e decide sempre de modo viciado. E mais: nem todo empregado é hipossuficiente e decide sempre de modo viciado. E melhor: a hipossuficiência, quando existe, admite gradações. Guarde essa ideia. Daqui a pouco eu volto a ela.

A afirmativa do MPT, segundo a qual “a simples declaração de vontade das partes ou a mera formalização do contrato de trabalho autônomo não deve afastar a configuração da relação de emprego, desconsiderando a desigualdade material das partes que vicia esta vontade”, é uma ode à desvalorização, em estado bruto, da autonomia de vontade das pessoas.

Como assim, e desde quando, a declaração de vontade de alguém admite os adjetivos “simples” ou “mera”? Tais colocações infantilizam todos os cidadãos brasileiros, de A a Z, independentemente (ou a despeito) de suas circunstâncias pessoais. É paternalismo autoritário na veia. Claro que a “desigualdade material” pode, no extremo, pulverizar a liberdade decisória (já falei disso quando tratei da dignidade humana). E não foi outra a situação vivenciada pelos cooperados das cooperativas multi-tudo. Mas pressupor que “sempre” haverá “desigualdade material” ou que, ainda sem ela, a vontade do trabalhador é “sempre” falaciosa, é virar-se de costas para o mundo real. E nada mais perigoso do trancafiar-se em um mundo de fábulas, a despeito da realidade que bate à sua porta!

Para ilustrar uma situação do art. 442-B da CLT vou narrar uma história que, dia sim, outro também, tem surgido na Justiça do Trabalho.

Um ator famoso (ou um famoso jornalista) ajuíza uma demanda trabalhista em face de uma Rede de Televisão. Argumenta que foi contratado como autônomo e, posteriormente, como pessoa jurídica. Sua remuneração girou na casa dos R$50.000,00 por mês. Obedecia às ordens da diretoria da empresa e possuía jornada pré-definida pelo tomador. Depois de dez anos de sucessivas contratações, não houve mais renovação. Pleiteia o reconhecimento do vínculo jurídico empregatício com unicidade contratual e o pagamento dos consectários legais. A Rede de Televisão contra-argumenta que o ator (ou o jornalista) aceitou a contratação como autônomo desde o início, que nunca lhe prometeu vínculo de emprego, que a pessoa jurídica do trabalhador existia antes de lhe prestar serviços e que ainda existe nos dias de hoje. Declarou, ainda, que o autor nunca lhe pediu a mudança de regime jurídico e que sempre se mostrou satisfeito com a sua situação.

Pois bem. Imagine você que estes fatos são incontroversos. Logo, na ausência de dúvida sobre o que aconteceu, caberia apenas a decisão final: há ou não há vínculo de emprego a ser reconhecido entre as partes?

A resposta tradicional é um algoritmo bem conhecido. Vamos alimentando os requisitos do art. 3º da CLT: onerosidade (R$50.000,00/mês), não-eventualidade (trabalho contínuo por dez anos), pessoalidade (indivíduo famoso que, obviamente, não se podia fazer substituir) e subordinação jurídica (obedecia às escalações, as jornadas eram definidas pelo contratante e atendia aos comandos da diretoria). E rapidamente está montada a solução prêt-à-porter: procedente o pedido principal de reconhecimento de vínculo de emprego com a unicidade contratual e também os acessórios legais decorrentes. Por baixo, a liquidação de um processo deste calibre ultrapassa os R$10.000.000,00. Não, eu não errei os zeros. Escreverei por extenso: ultrapassa os dez milhões de reais.

Dito isso, convido-o a pensar fora da caixa. Agora, diante do art. 442-B da CLT, é possível indagarmos que tipo de animus contrahedi aquele trabalhador manifestou. Para tentarmos construir uma resposta racionalmente aceitável, o mínimo que se espera é que contextualizemos melhor o problema. Então, vamos lá.

Primeira e mais importante das contextualizações: Quem era o trabalhador? Era uma pessoa instruída, informada, bem-sucedida, com entrada no seu segmento do mercado de trabalho (e às vezes até em plena atividade quando da contratação), sem qualquer dificuldade financeira. Em suma, o oposto do conceito clássico de hipossuficiente.

Segunda e, não menos importante contextualização: como se desenvolveu a relação jurídica formalizada entre as partes? Houve um contrato válido (agentes capazes, não era uma atividade ilícita e respeitou-se as formalidades eventualmente existentes), a remuneração ajustada era bem polpuda e sempre foi paga regularmente (e a exposição pública, derivada do seu trabalho para a TV, rendeu-lhe ainda outros fartos ganhos adicionais), tendo ocorrido a rescisão contratual exatamente na forma acertada por ambos.

Retorno à questão. Qual o tipo de animus contrahedi foi manifestado pelo trabalhador? O de ser um trabalhador autônomo e, depois, o de prestar serviços como pessoa jurídica. E, neste contexto, sua vontade deve ser considerada viciada? Você consegue vislumbrar algum vício de consentimento (erro, dolo, coação, estado de necessidade ou lesão) apto a entortar a sua decisão? Ou ela foi escorreita, lisa, de acordo com o direito?

Eu penso que o ajuste entre os dois foi válido e, no futuro próximo, estará de acordo com o art. 442-B da CLT.

Na verdade, eu julgo assim não é de hoje. Jamais atropelei a vontade real dos contratantes. Nunca fiz vista grossa para o que uma pessoa, em circunstâncias semelhantes às descritas, decidiu para si. Acredito que fazer o contrário é premiar a má-fé e a deslealdade contratual e permitir transformar o Judiciário em uma máquina do tempo, tornando o trabalhador autônomo imune às responsabilidades e consequências das suas próprias decisões. A sentença do juiz adquire ares de um verdadeiro bilhete premiado de loteria. Milhares de reais são auferidos ao longo do contrato livremente costurado e milhões de reais são embolsados depois que ele termina, simplesmente porque o juiz ficou cego, surdo e mudo para o exercício regular do direito fundamental de livre contratação.

Alguns ainda alegam a natureza impositiva das normas trabalhistas. Ora, o trabalhador não pode escolher. Se a sua realidade se encaixa no art. 3º da CLT, a força gravitacional deste dispositivo não lhe dá margem para contestações. Não penso assim. Antes de o juiz reescrever o passado, ele deve lembrar que este dispositivo não é um buraco negro que suga a tudo que está ao seu redor. A bem de ver, esta suposta impossibilidade jurídica advém da proteção da própria autonomia decisória do empregado necessitado, que estará comprometida pela sua urgência alimentar. Quando a necessidade não existe, o juiz não deve continuar a usar uma camisa-de-força amarrada pela figura abstrata e irreal do empregado-Chico Bento. Ele possui o dever de enxergar a vida como ela é e sentenciar, com todas as letras, que a intenção contratual do trabalhador não foi a de ser empregado. Ele quis ser autônomo e, depois, ele quis ser PJ. Liberdade e responsabilidade. Esta é a dupla dinâmica da filosofia do direito, muito bem explicada há séculos por John Stuart Mill (On liberty, 1859) e, mais recentemente, por Michael Sandel (Justiça – o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2012).

Mas para aqueles que, consciente ou inconscientemente, resistem a dar este passo, aconselho-os a dar uma lidinha no art. 150 do CC (“Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização”). Dolo recíproco. Se a Rede de Televisão efetivou um contrato de trabalho autônomo para diminuir o custo trabalhista da mão-de-obra, o ator (ou o jornalista) aceitou esta forma de contratação porque também lhe beneficiava, seja sob o ponto de vista tributário, seja pelos sedutores ganhos diretos e indiretos que surgiriam a partir da assinatura do contrato. Não há santos nessa história. Se houve fraude, ela se deu numa via de mão dupla.

Assim, penso que o art. 442-B da CLT veio para reforçar estes entendimentos. Não é um dispositivo inconstitucional e, menos ainda, um artigo inútil. Ele é um alerta para o juiz e um holofote para a realidade.

A tão propalada primazia da realidade, na esteira do direito do trabalho brasileiro, adquire um novo sentido.

7 opiniões sobre “Reforma trabalhista: uma nota sobre a nota técnica (parte 2)”

  1. Excelente artigo! Espero que tenha força para influenciar os que ainda pensam cegamente e veem todos e quaisquer empregados como “coitadinhos” e “hipossuficientes”, dando um tiro no pé da justiça trabalhista: justiça que incentiva indiretamente a má-fé e penaliza o bom empregador, com o seu paternalismo desmedido!

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