Reforma trabalhista: uma nota sobre a nota técnica (parte 1)

A profusão de críticas, defesas, artigos e resenhas a respeito da Reforma Trabalhista é algo impressionante. E impressiona não pela quantidade, mas pela extrema diversidade de opiniões sobre o mesmíssimo texto normativo. Como é possível que a redação da Lei nº 13.467/17 dê margem a latitudes hermenêuticas tão distantes e incompatíveis entre si?

Mas, apesar de um pouco assustador, este vendaval de opiniões tem o seu lado positivo. Ele refresca os argumentos e areja as ideias. Tabus estão sendo quebrados, a aceitação quase religiosa do modelo atual de “Direito do Trabalho” está sendo estremecida pela heresia legislativa e, para desgosto dos sacerdotes da sacrossanta CLT, os ímpios estão sendo ouvidos! Não é de hoje que se fala da derrocada desta forma anacrônica, irreal e ineficiente de se compreender o direito do trabalho. Agora, porém, não se trata de um embate de ideologias. Estamos em vias de ingressar numa verdadeira revolução copernicana. Uma verdadeira mudança de paradigma, nos moldes descritos pelo bom e velho Thomas Kuhn.

Por isso, acho que me enganei. Com os últimos posts, pensei ter fincado as bases de uma análise equilibrada e racional das novidades legislativas. Entretanto, precisarei cavar ainda mais fundo. As camadas argumentativas sobrepostas à plena efetividade da Lei nº 13.467/17 não são poucas. E estão sendo postas com grande força institucional.

Recentemente, um grupo de respeitáveis Professores do Departamento de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo divulgou uma nota de repúdio contra a Reforma Trabalhista. Nela, afirmaram tratar-se de “um ataque direto e frontal ao Direito do Trabalho [que] impõe gravíssimos danos aos trabalhadores e à economia do país”. Afora os arroubos retóricos mais inflamados, o que me chamou a atenção foi o fato de endossarem “na íntegra a Nota Técnica nº 8 de 26 de junho de 2017, da Secretaria de Relações Institucionais do Ministério Público do Trabalho“, para ratificarem as inconstitucionalidades da Lei nº 13.467/17.

Diante disso, o que você faria? Ler a nota técnica nº 8, é claro. Além da curiosidade sobre quais são as inconstitucionalidades detectadas, este é um relatório fruto de um grupo de trabalho instituído pelo Procurador-Geral do Trabalho. Ou seja, é o Ministério Público do Trabalho, enquanto instituição, emitindo sua opinião impessoal sobre as incompatibilidades materiais da Reforma Trabalhista com a Constituição Federal de 1988. Repito: é ou não é inevitável aprofundar o debate? Como falar das peculiaridades engendradas pelo parlamento, quando o MPT está com a faca nos dentes e pronto para atacá-las tão logo entrem em vigor? Ou alguém duvida que, daqui por diante, o argumento número um das ações civis públicas será o da inconstitucionalidade deste ou daquele artigo da Lei nº 13.467/17?

Então, vamos lá.

A partir de hoje, vou comentar com você os aspectos mais relevantes da Nota Técnica nº 8 do MPT (sugiro que a imprima e leia o seu arrazoado, para ficarmos lado a lado nesta cruzada). O objetivo será o de verificar se (e por que) haveria esta dissonância tão gritante entre a Reforma Trabalhista e a Constituição brasileira de 1988. Como a nota é bem grande (são 59 páginas!), peço sua paciência, pois vou comentá-la em fatias, até porque o formato de post não aconselha textos muito alongados (você fecharia a internet na minha cara).

Pois bem. Logo de inicio, o MPT se coloca na “defesa da ordem jurídica justa, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como de promoção da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e da justiça social“. Estes são, portanto, os pontos de partida normativos do seu posicionamento sobre as “inconstitucionalidades da dita reforma trabalhista”.

Começarei por aqui. Não foi em vão que destaquei algumas palavras descritas nos enunciados constitucionais selecionados pelo MPT. Ordem jurídica “justa” e “justiça social”. O que significam? Qual o tipo de “Justiça” o MPT se propõe a defender?

Lançada ao vento de modo displicente, esta noção pode ser uma embalagem para qualquer produto. A ideia de justiça é investigada a milênios pela filosofia, sendo a divisão aristotélica entre justiça comutativa e justiça distributiva, presente na sua obra “Ética a Nicômaco”, uma das mais difundidas. Falar em justiça assim, sem maior cuidado filosófico, moral ou hermenêutico, isto é, sem um maior refinamento da justificação, não produz nada mais do que um afago no ego, e só. Que o Estado brasileiro deve promover uma melhor distribuição de bens e serviços, a fim de reequilibrar suas desigualdades sociais calamitosas, estamos todos de acordo. Mas qual deve ser a medida da intervenção estatal para promover esta finalidade? E quais os meios devem ser utilizados para atingí-la? Nada disso é respondido através de exclamações emocionais ou meras repetições burocráticas do que está positivado na Constituição de 1988.

Outro detalhe. Para além desta dificuldade conceitual (que não é filigrana, pois sem saber sobre o que falamos nunca conseguiremos chegar a um consenso), existe também a dificuldade democrática. Justamente aquela defesa do “regime democrático” propagada pelo MPT entra em xeque, quando ele assume uma concepção de justiça (a dele) como a correta, e descarta todas as demais. Ora, uma sociedade como a brasileira é marcada por um enorme pluralismo de valores. Pegue um punhado de gente – uma sala de aula, por exemplo, com umas vinte pessoas – e pergunte quem é a favor do casamento homoafetivo ou do aborto de fetos anencéfalos. Certamente, não se atingirá a unanimidade. E a razão é muito simples. Como já teorizou John Rawls em seu célebre livro “Uma teoria da justiça”, sociedades democráticas possuem diversas doutrinas morais abrangentes, cada qual pregando a sua verdade, a sua visão de mundo, as suas ideias de como devemos nos comportar individualmente e com os outros. Daí porque ser necessário que o diálogo travado no espaço público ocorra com razões públicas: argumentos passíveis de serem compartilhados, simultaneamente, por diversos matizes culturais/axiológicos. E aqui volto ao ponto.

Quando o MPT se diz defensor da ordem jurídica “justa” e da “justiça social”, ambas sem adjetivos ou sem qualquer conotação procedimental, torna implícita a premissa de que se coloca na defesa de uma determinada justiça material, como se conhecesse a verdadeira justiça natural, imortal, universal. Tal premissa, por sua vez, desdobra-se em uma fragmentação profunda da sociedade, pois, já que ele é o detentor deste conhecimento altamente valioso, automaticamente cria uma clivagem: ou se está ao seu lado (ao lado da sua verdade e da sua justiça), ou se está contra ele! Como conviver assim? Se seguirmos por este caminho, estaremos fadados a polarizações cada vez mais radicalizadas, tornando praticamente impossível a criação de uma zona de convergência democrática. Deliberações (nas quais todo argumento deve possuir igual respeito e consideração e nas quais concessões devem ser inerentes à busca de um consenso mínimo) estarão condenadas a priori.

Sobre a dignidade da pessoa humana, já expus o meu ponto de vista no último post. Diferentemente do MPT, que tão-somente a enunciou sem dizer absolutamente nada sobre qual o sentido almeja extrair deste princípio. Um principio cuja gigantesca abertura semântica e amplitude moral faz com que (1) autores, como o Professor Humberto Ávila, chamem-no de sobreprincípio e que (2) sirva de argumento para os dois lados de um mesmo conflito (o exemplo clássico é o do pedido de exame de DNA, justificado pela dignidade humana do filho, e o de negativa deste exame, justificada pela dignidade humana do pai em potencial).

Sei que já falei muito. Mas finalizarei este primeira fatia, com mais alguns comentários sobre outra passagem da nota técnica.

Diz lá: Antevendo o aumento das pressões pela desregulamentação do trabalho nas décadas seguintes, o constituinte de 1988 deslocou os direitos sociais trabalhistas do capítulo da ordem econômica (…) inserindo-os em seu Capítulo II (…) Com esse movimento inédito, a Constituição de 1988 alçou os direitos sociais dos trabalhadores à condição de direitos fundamentais, como patamar mínimo civilizatório deferido ao trabalho, verdadeiras cláusulas pétreas (…) que os coloca a salvo de qualquer intenção desregulamentadora do poder constituinte derivado e do poder legislativo infraconstitucional. O PLC 38/17 (…) representa (…) esse intento desregulamentador, antevisto pelo Constituinte de 1988 e que o ora legislador ordinário tenta aplicar contra os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, com o propósito de reduzir o patamar de proteção social (…) seja por contraste direto aos seus enunciados, seja por meio de artifícios voltados a esvaziar sua eficácia e concretização”. 

Respire fundo, não desista, vamos lá.

A atual Constituição brasileira foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988.

Ora, quem não sabe disso? Eis aí a pergunta do leitor cansado e impaciente. Calma, meu caro! Eu destaco esta data simplesmente para relembrar a você e ao MPT que, quando a nossa Constituição entrou em vigor, sequer o muro de Berlim havia caído. Ainda existia a guerra fria e também a União Soviética de triste memória. Logo, apenas este aspecto histórico já nos permite vislumbrar o non sense da afirmação contida na nota técnica, a respeito da natureza visionária do constituinte brasileiro.

Com base em que se pode dizer que foi a “antevisão de uma futura pressão desregulamentadora” que motivou os deputados participantes da assembleia constituinte a deslocar os direitos trabalhistas para o capítulo II? Os nobres parlamentares de então licitaram uma bola de cristal? Será que o carro oficial da época era um Delorean e eles viajaram trinta anos para o futuro, deram uma olhadinha, e voltaram correndo para alterar a linha do tempo?

Brincadeiras à parte, não devemos nos esquecer que uma das características da nossa Constituição é a de ser uma amálgama de ideologias, um documento altamente compromissário, que carrega consigo orientações axiológicas a montante e a jusante. Basta ler o seu art. 1º, IV para se perceber o que eu digo, pois nele foram inseridos dois valores aparentemente dicotômicos em igual patamar de importância normativa.

Mas vá lá. Mesmo que esta hipótese do constituinte Thundercat (daquele com uma visão além do alcance) tenha ocorrido, o que justifica dizer que todos os direitos positivados nos arts. 7º a 11 da CF/88 são direitos fundamentais ou, como disseram, cláusulas pétreas? Com toda a vênia do mundo, afirmar isso em quatro linhas sem maiores considerações é pouco, muito, muito pouco. Falo com conhecimento de causa porque, afinal de contas, este foi justamente o tema da minha tese de doutorado, cuja propaganda foi feita no último post e sou obrigado a repetí-la agora, levemente constrangido…rs.

Veja bem. Constitucionalistas de renome, como os Professores Ingo Wolfgang Sarlet e Jorge Miranda, defendem a teoria da dupla fundamentabilidade dos direitos fundamentais. Ou seja, para eles, basta a formalização de um direito como fundamental (por exemplo, positivá-los-lo no capítulo II da CF/88), para que o seu conteúdo adquira, automaticamente, a natureza fundamental. Assim, por exemplo, o art. 7º, XXIX da CF/88, que trata dos prazos prescricionais nas relações de emprego, seria um direito fundamental formal e material. E também o art. 7º, III, que cuida do fundo de garantia, seria um direito fundamental formal e material. Ou, ainda, o art. 8º, II, que preceitua a famigerada unicidade sindical, seria uma cláusula pétrea (direito fundamental formal e material).

Mas seriam mesmo? Não. Um rotundo não, é a resposta mais apropriada.

Na minha tese, tentei sair desta armadilha positivista. Sei que parecerá cabotino, mas peço licença para citar um pouquinho de mim mesmo.

Sobre o perigo da camisa de ferro defendida pelo MPT, disse que: “tal opção pode transformar-se numa fragorosa vitória de Pirro, pois iremos deixar os que pensam diferente num beco sem saída. E quando acuamos alguém, boa coisa não acontece”(p. 47).

E como não sou bobo, trouxe comigo a respeitável opinião de Daniel Sarmento, segundo o qual a “Constituição aberta não pode ser a Constituição dos caminhos irreversíveis, dos projetos definitivos que aprisionam, que transforme os direitos fundamentais no mais novo “fundamentalismo”dos tempos modernos” (p. 47).

E ainda pontuei: “Como proteger um “mínimo de direitos imperativos e irrenunciáveis, que garantirão ao indivíduo a sua humanidade? (…) Problemas práticos que demandam divagações morais. Eis aí uma equação que dificilmente encontrará uma resposta definitiva. Até mesmo porque as necessidades humanas variam no tempo e no espaço. Escassez, informação, valores, tradição… Enfim, existe um enorme conjunto de variáveis (físicas e metafísicas) que torna inexorável a “personalização” de boa parte do direito nacional. Por isso, o que é fundamental aqui nos trópicos, não o é, necessariamente, por outras plagas. Ao caráter histórico dos direitos fundamentais, deve-se agregar a sua dimensão cultural” (p. 48).

Pronto. Chega de autorreferência.

O que é importante frisar é que está muito longe de ser um consenso a declaração peremptória do MPT, no sentido de que todo o direito do trabalho positivado na Constituição de 1988 (do art. 7º ao 11) é direito fundamental material ou cláusula pétrea. Separar o joio do trigo para encontrar o que dali pode e deve ser identificado com o “mínimo existencial” trabalhista foi uma tarefa árdua sobre a qual me debrucei por longos três anos de doutorado. Não que eu tenha encontrado a pedra filosofal, a fórmula mágica ou a verdade suprema. Mas, ainda que eu não seja o rei da cocada preta e não tenha encontrado a resposta definitiva (porque, a rigor, ela não existe), o que posso afirmar com tranquilidade é que nem todos os direitos positivados na Constituição detém a natureza materialmente fundamental. Para maiores informações, leia o livro..rs.

Para encerrar este post, menciono o último aspecto destacado do fragmento da nota técnica nº 8: o “intento desregulamentador” da Reforma Trabalhista.

Em primeiro lugar, outro truísmo: a Lei nº 13.467/17 não atingiu uma linha da Constituição de 1988. E, obviamente, não extirpou nenhum dos direitos ali contidos. O que se fez foi remodelar o direito do trabalho infraconstitucional, arrumando-o de maneira a dar primazia à autonomia individual e coletiva, ambas com alta voltagem constitucional, em detrimento da intervenção estatal paternalista, autoritária e preconceituosa.

Em segundo lugar, a palavra “desregulamentação” traz a conotação de espaço vazio. E não foi o que se fez. A Lei nº 13.467/17 não revogou a CLT. Ela simplesmente modificou a redação de centenas de alíneas, parágrafos e artigos da CLT. E apenas no seu art. 5º é que revogou meros 16 itens da CLT, isso contados parágrafos e dispositivos inteiros. Portanto, a CLT não desapareceu. O espaço jurídico trabalhista continua sendo por ela preenchido e pelos seus mais de novecentos artigos, agora devidamente renovados. Isso sem falar das centenas de súmulas e OJ’s do TST que não foram atingidas e, por isso, continuam plenamente aplicáveis. Esvaziamento, com certeza, não houve. Para quem gosta de metáfora, podemos dizer que o Congresso calibrou a CLT, deixando-a mais leve e menos endurecida.

Post que vem: uma nota sobre a nota técnica (parte 2), falando sobre o art. 442-B da CLT e a contratação do autônomo.

Até lá!

 

 

 

8 opiniões sobre “Reforma trabalhista: uma nota sobre a nota técnica (parte 1)”

  1. Infelizmente o MPT demonstrou, pelo teor da NT 8, sua cultura paternalista, que lamentavelmente ainda predomina no nosso país. Parabéns Fabio!

  2. Realmente muito bom o artigo. Técnico e sem viés ideológico. Parabéns!! Você abordou o ponto chave, não foi suprimido nenhum direito dos empregados. Tenho que essa reforma será benéfica para ambos os lados, pois permitirá que as partes possam negociar com mais transparência e flexibilidade as questões de cada contrato. Melhorou muito a parte processual, principalmente a questão da sucumbência recíproca, o que fará, com certeza, diminuir as aventuras jurídicas pelas partes.
    Abraço.

  3. Perfeito Dr. Fábio, realmente diversos autônomos e PJ’s tiveram seu patrimônio alavancados com ações trabalhistas, que quando da pactuação do contrato foram coniventes com a sua modalidade. Porém quando da extinção, empobreceram os empregadores com indenizações que alcançavam um premio da Mega Sena.

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