Reforma trabalhista: a finalidade do direito do trabalho e os parâmetros para o controle de sua constitucionalidade

Dia desses, estava eu estudando sobre a Reforma Trabalhista, quando me deparei, no YouTube, com o Ministro e Professor Maurício Godinho Delgado, no programa TST Entrevista. Adivinhe qual era o título da matéria: “Ministro Maurício Godinho Delgado fala sobre a Reforma Trabalhista”. Apesar de um pouco longo (em torno de 55 minutos) e de datar de 19.12.2012, curioso como sou, lá fui eu ouvi-lo. Afinal, trata-se de um dos mais conhecidos e respeitados doutrinadores do direito do trabalho brasileiro. Concordando ou não com a sua opinião, qualquer pessoa que pretenda se debruçar sobre este assunto deve conhecê-la. Como o Ministro passeou por diversos caminhos, pedirei licença para destacar apenas alguns deles e, em especial, um que me servirá de “gancho” para o post de hoje: a finalidade do direito do trabalho e os parâmetros para o controle de sua constitucionalidade.

Pois bem. Na visão do Ministro Godinho, o direito do trabalho não pode ser visto como um custo ou uma despesa para o empresário. A sua face mais proeminente a ser sublinhada é a de instrumento social e econômico, servindo como uma política pública do Estado. Segundo esta perspetiva, o direito do trabalho (1) ajudaria no desenvolvimento macroeconômico e microeconômico (gerando maior circulação de renda, fortalecendo o mercado interno e ampliando o consumo), (2) facilitaria a integração da comunidade, na medida em que valorizaria o status do trabalhador, do mais simples ao mais qualificado (pois todos sairiam economicamente fortalecidos), produzindo maior bem-estar social e individual, e (3) serviria de política de saúde pública, já que promoveria uma gestão empresarial cuidadosa com o ambiente de trabalho.

Até aí, aparando uma ou outra aresta, não há como se discordar destas proposições abstratas. A rigor, o Ministro reproduziu diretrizes axiológicas que estão positivadas na Constituição brasileira de 1988 (art. 1º, III e IV, art. 170, art. 214, IV e art. 225) e trouxe um discurso quase poético sobre as virtudes da aplicação de um modelo ideal de direito. Entretanto, ele foi além. O Ministro Godinho insistiu que o direito do trabalho deve ser visto pelo empresariado como um investimento. Afirmou, também, que o direito individual do trabalho e o processo do trabalho, positivados na CLT, são eficientes, funcionam muito bem e não devem ser reformados. Fez uma pequena concessão em relação ao direito coletivo, admitindo sua mudança pontual, mas nunca para dar primazia ao negociado sobre o legislado. E foi ainda mais contundente, ao declarar que tentativas de reformas geralmente são artifícios para se retirar direitos dos trabalhadores e conspirar contra o desenvolvimento econômico do Brasil.

Será, então, que quase cinco anos depois, a Lei nº 13.467/17 provocará este pandemônio na vida de milhões de empregados brasileiros formais? Será que os outros tantos milhões de desempregados e informais descerão ainda mais fundo no poço, depois da vigência da Reforma Trabalhista? E a nossa economia em frangalhos? Será que implodiremos de vez? Quanto ao processo do trabalho: será que as milhões de ações que abarrotam a Justiça do Trabalho são o feliz resultado de um procedimento azeitado, isto é, tão rápido e eficaz que se tornou irresistivelmente atraente para a solução de conflitos?

Para o Ministro Godinho, parece que a resposta é sim para todas estas perguntas, pois, em maio de 2017, esteve na tribuna do Senado, repudiando veementemente o então PLC 38/17.

Talvez você, que tenha chegado aqui pela primeira vez, pense que eu resumi a posição do Ministro porque concordo com ela. Sinto muito, mas não foi este o motivo. Os que me conhecem pessoalmente ou os que já leram alguns dos meus livros, artigos e posts já devem ter notado que a minha opinião é completamente diferente. Mas justamente porque não sou o senhor da razão (e menos ainda detenho um domínio pleno da emoção), fiz questão de trazer um importante e abalizado argumento de autoridade contrário ao meu. É desta dialética sortida que o melhor de nós se sobressai. Portanto, permaneça com as barbas de molho sobre o que irei dizer a seguir e, é claro, sobre o que se tem dito por aí. Quer mais um exemplo?

Em sua recente coluna no prestigioso site Jota, o meu colega, Guilherme Guimarães Feliciano, foi novamente à carga contra a Reforma Trabalhista e disparou: “A lei (…) deixa de responder pela régua da civilidade mínima nas relações entre capital e trabalho. (…) Inexorável retrocesso, portanto”. O contexto da frase é a análise e o monitoramento das alterações legislativas brasileiras pela OIT. Como se elas afrontassem as suas Convenções e padecessem de “inconvencionalidade”. Interessante, não? A mesma OIT que nunca foi provocada pelos indignados de agora – e que, talvez por isso, tenha ficado quietinha – em relação ao malfadado (e moribundo) imposto sindical e à não menos malfadada unicidade sindical. Isso apesar da sua Convenção nº 87, tida pelo falecido Ministro e Professor Arnaldo Sussekind como uma de suas mais importantes, se não a mais importante.

Mas voltando ao texto, o meu colega Feliciano concluiu dizendo que restará “ao cidadão, confiar o que resta à Magistratura do Trabalho e ao controle difuso de constitucionalidade que por dever lhe incumbirá. Ao lado dele, o controle de convencionalidade. E, para além disso, os horizontes hermenêuticos – promissores ou não – que a novidade legislativa deixará entreabertos”. Entenderam o recado? De praticamente nada adiantou o périplo legislativo, a construção de maiorias parlamentares, as discussões públicas, os debates e a sanção presidencial, sem vetos. Tudo estará, ao fim e ao cabo, nas mãos e nos humores dos juízes do trabalho do Brasil, representados nacionalmente pelo autor do artigo. Um autor cujo triste vaticínio – parafraseando Alberto Caeiro/Fernando Pessoa – foi: “Estamos, de súbito, vadios de nossa realidade”.

Pronto. Acredito que me cerquei de muitos e portentosos obstáculos. Sei que prometi, no meu último post, falar sobre os acordos individuais para flexibilizar a jornada (art. 59-A), as férias parciais (art. 134, §1º), os contratos de trabalhadores autônomos (art. 442-B), as cláusulas compromissórias de arbitragem (art. 507-A), o termo de quitação anual (art. 507-B) e as conciliações extrajudiciais (art. 855-B). Mas, sinceramente, não vejo outra saída, a não ser apresentar alguns parâmetros para a aferição da (in)constitucionalidade da Lei nº 13.467/17, antes de esmiuçá-la. Já ouvi rumores de que ela padece de defeitos “sistêmicos” (seja lá o que isso quer dizer)! Então, perdoe-me você que veio aqui com esta expectativa. Prometo não frustá-lo. Quero apenas postergá-la um pouquinho, a fim de tecer alguns comentários “sistêmicos” (brincadeira..rs) antes de por a mão na massa.

Vamos lá.

Para recomeçar, resgato uma pergunta-chave que, se bem respondida, ajudará a desfazer este imbróglio: qual a finalidade do direito do trabalho? Para que ele serve afinal de contas?

Tudo o que disse o Ministro Godinho tem a sua dose de acerto. Todavia, se formos desbastando paulatinamente os excessos retóricos para chegar ao núcleo essencial da regulamentação do trabalho subordinado, iremos nos deparar com a seguinte conclusão: o direito individual do trabalho tem por fim a preservação e o fomento da dignidade da pessoa do empregado.

Ora, descobriu a pólvora, dirá você, caro leitor debochado e impaciente. Olha, a pólvora eu não garanto, mas alguma coisa diferente aparece quando você se dispõe a auscultar o coração do direito do trabalho com um estetoscópio mais sofisticado, destinado ao exame dos direitos fundamentais. Sob esta ótica, a dignidade da pessoa humana torna-se a sua força motriz e está toda ela centrada na ideia de respeito e consideração pela autonomia criativa e decisória do indivíduo.

O que fazer? Quando fazer? Como fazer? É o indivíduo quem deve decidir o que é melhor para si; ele deve ser o autor de sua própria história.

Por certo que uma pessoa faminta, analfabeta e sem ter onde morar possui uma estreitíssima margem de criatividade e de capacidade de decidir sobre os rumos de sua vida. E muito mal e porcamente terá que assumir os riscos e responsabilidades pelos desvãos por onde for se enveredar. Não é, pois, sobre esta autonomia de papel que estou falando. Refiro-me àquela de carne e osso, concreta e situada no tempo e no espaço, construída em um contexto conturbado e de escassez de recursos, e que dá a luz da sua graça quando (1) superamos as nossas necessidades básicas (tal como definidas por Carlos Santiago Nino – aquelas que independem da nossa vontade, como comer, beber e dormir) e quando (2) estamos submetidos a mecanismos de reconhecimento das diferenças que nos definem (tal como defendida por Nancy Fraser e Axel Honneth, isto é, que impedem o uso arbitrário de nossas características e/ou escolhas existenciais contra nós mesmos).

Muito ainda pode e deve ser dito sobre este “pressuposto antropológico” dos direitos fundamentais em geral e do direito do trabalho em especial. Por isso, peço licença para, com toda a cara-de-pau do mundo, sugerir a leitura do meu livro “Direitos Fundamentais dos Trabalhadores: critérios de identificação e aplicação prática”, publicado pela Editora LTr. Fruto da minha tese de doutorado em direito público pela UERJ, nele eu me propus a modelar critérios para aferição da fundamentalidade material dos direitos trabalhistas positivados nos arts. 7º a 11 da CF/88. Modéstia à parte, uma leitura imperdível, ainda mais nos dias de hoje!…rs.

Encerrada a propaganda, volto à pergunta que não quer calar: qual a finalidade do direito do trabalho?

Respondo de novo, agora de forma menos abstrata: o direito do trabalho tem o objetivo primário de proteger, preservar e fomentar a igual autonomia criativa e decisória dos trabalhadores subordinados. Veja bem. Proteger e fomentar não a pessoa do trabalhador (versão clássica, encontrada em 11 de cada 10 manuais de direito do trabalho). Definitivamente, a premissa aqui não é paternalista. Afasto-me a passos rápidos daquele esteriótipo surrado, do empregado como alguém absolutamente hipossuficiente, quase como se fosse civilmente incapaz. Não! O que proponho é o empregado à moda Ortega y Gasset: ele é um indivíduo real, com história, vontades e circunstâncias. O servente de obras que trabalha no Município do Rio de Janeiro é um; o engenheiro agrônomo que trabalha no Município de Alegre é outro. A interseção de ambos ocorre, porém, no seu idêntico pressuposto antropológico: a sua capacidade de identificar, criar e decidir o que fazer, quando fazer e como realizar a sua vontade individual. É sobre este denominador comum que deve pairar a fundamentalidade do direito do trabalho. É com base neste parâmetro que o Estado deve atuar. Repito: a intervenção estatal deve ser para proteger, preservar e fomentar a capacidade de identificar, criar e decidir do indivíduo. E, é claro, deixar que ele assuma os riscos e a responsabilidade pelas suas opções.

Dito isso, tampouco proponho proteger a escolha em si. A ideia é a de proteger, preservar e fomentar a capacidade de criar e de decidir os rumos de sua vida. E, no caso do indivíduo que está empregado, deve-se fazer isso resguardando-se, criteriosamente, os direitos que permitam aos empregados superar suas necessidades básicas e evitar o uso arbitrário de suas características e/ou escolhas existenciais contra eles mesmos.

Resumidamente: o salário mínimo é um direito fundamental do trabalhador subordinado? Sim, pois é um piso abaixo do qual o indivíduo correria o risco de trabalhar em detrimento de sua própria integridade física e de seus dependentes, na medida em que não disporia de recursos para satisfazer suas necessidades básicas (comprar comida, pagar luz e aluguel).

Outro exemplo: proibição de discriminação odiosa é direito fundamental do trabalhador subordinado? Sim, pois restringir arbitrariamente a empregabilidade de uma pessoa pela sua situação existencial (negro, mulher, umbandista, homossexual) é o mesmo que negar-lhe a sua identidade pessoal, a sua própria humanidade.

E o 13º salário e o terço constitucional de férias, são direitos fundamentais? Não, porque, pelo calendário gregoriano, o ano possui apenas doze meses e, ao receber um salário por mês, o empregado já estaria em condições de suprir suas necessidades básicas. Quanto ao descanso remunerado, o empregado continuará a descansar se a remuneração vier com o mesmo valor do mês anterior, sem acréscimos. Evidentemente que este plus melhora a qualidade de vida do indivíduo e de sua família, aumentando as opções de prazer e de lazer, sem embargo de movimentar a economia do país. Mas, sob o olhar restrito do mínimo existencial trabalhista, a negociação de ambos não afronta diretamente a autonomia criativa e decisória de ninguém.

Talvez o medo de tocar neste assunto e de, ao fazê-lo, abrir a caixa de Pandora, soltando os demônios comedores de direitos, tenha sedimentado o discurso no sentido de que absolutamente tudo o que está positivado na Constituição de 1988 é cláusula pétrea. Ledo engano. O medo é essencial para a nossa sobrevivência, mas, como tudo na vida, o excesso é fatal. E o excesso de medo gerou uma polarização tóxica na discussão sobre o direito do trabalho brasileiro. Está na hora de enfrentar este medo, por as cartas na mesa e debater francamente, e com honestidade intelectual, os temas espinhosos que se apresentam. Dizer que o 13º salário não é um direito fundamental não significa defender o seu fim. Até porque também recebo o meu e gosto muito de vê-lo entrar na conta. Mas não quero e não posso – parafraseando meu colega Guilherme Feliciano – ficar “vadio de minha realidade”. E a realidade é esta.

Por que fiz todas estas longas divagações? Porque quero convencê-lo, você que leu pacientemente até este instante, que a Lei nº 13.467/17 deve ficar sob o crivo da seguinte indagação: ela protege, preserva e fomenta a autonomia criativa e decisória do empregado brasileiro? Ou ela lhe retira os meios indispensáveis à superação de suas necessidades básicas? Ou, ainda, ela desfaz os mecanismos de reconhecimento das diferenças que os definem?

E mais. Simplesmente dizer que a Reforma Trabalhista produz “retrocesso” é o mesmo que impor o seu ponto de vista ab initio, impedindo o debate. Ora, retrocesso em relação ao quê? Ao que havia antes? E quem disse que o antigo direito do trabalho era mais avançado do que o novo? Prever 15 minutos de intervalo para as mulheres, antes de começarem a jornada extraordinária, é algo tão progressista assim? Ou é um dispositivo anacrônico, misógino e completamente descolado de realidade, na qual a mulher quer ser tratada em pé de igualdade com o homem? Uma realidade onde a mulher não faz a menor questão deste intervalo ínfimo (em relação ao qual não existe qualquer estudo científico sobre a sua importância para a satisfação de alguma necessidade básica/fisiológica da mulher) e prefere, ao contrário, ir para casa 15 minutos mais cedo.

Isso sem falar do fato de o famoso “princípio de vedação do retrocesso social” ser uma quimera jurisprudencial europeia, importada pela doutrina constitucional brasileira e reverberada pela trabalhista, cujas graves implicações para o regime democrático são pouco ressaltadas. Quer dizer então que o direito do trabalho positivado em 1988 (ou em 2017) nunca mais poderá recuar? O legislador do ano de 2350 deverá abster-se de alterar a CLT de 1943? É assim que deve ser interpretado o art. 7º, caput da CF/88? É razoável esta interpretação?

Acredito que as perguntas falem por si. A bem de ver, retroceder e avançar são movimentos inerentes à natureza humana, individual e coletivamente. Um fato da vida. Simples assim. O que podemos argumentar é que, ao alcançarmos determinado patamar civilizatório, certos recuos para aquém do mínimo existencial atribuído ao empregado irá reduzir ou, quiçá, anular a sua humanidade; ele ficará impedido de decidir sobre o seu destino. Pior do que isso. Sem conseguir satisfazer suas necessidades básicas e sendo manietado por ser quem é, como sobreviverá dignamente?

Enfim, antes de levantarmos bandeiras, incharmos o peito e partirmos para a ofensiva judicial (com muitos, ao que parece, desejando se tornar verdadeiros mártires de uma guerra santa), aconselho, como já fiz em outro post, jogar mais um pouco de água nesta fervura. Para começo de conversa, não menosprezemos as opiniões contrárias. Arrisco-me a dizer que uma grande parcela da sociedade brasileira ou não conhece bem (e não tem opinião formada sobre) a Reforma Trabalhista, ou – pasme você, leitor puritano – concorda com ela. Mas, ainda que fosse uma pequenina quantidade de pessoas neste segmento social, os ferrenhos opositores da Reforma certamente não irão convencê-las chamando-as de reacionárias, vendidas, inocentes úteis ou coisas que tais. Na minha modesta opinião, foi justamente a postura aguerrida/teimosa da minoria parlamentar, cerrando fileiras contra toda e qualquer mudança das leis trabalhistas, que gerou uma reação igual e contrária da maioria. Uma terceira lei de Newton democrático-deliberativa.

Mas isso são águas passadas. Para o futuro, a bola estará no campo do Judiciário. Primeiro, no do Judiciário trabalhista; em seguida (tenho certeza), no do Supremo Tribunal Federal. A depender da quantidade de “caneladas” distribuídas pelos juízes do trabalho – não se esqueça, já instados pelo seu representante associativo a se lambuzarem no controle de constitucionalidade e no esquisito controle de convencionalidade – corre-se o risco de o STF dar um cartão vermelho e ainda apitar o fim do jogo. Adicional de insalubridade, responsabilidade subsidiária da administração pública, PDV’s, extensão do adicional noturno… Exemplos não faltam de decisões do Supremo na mão oposta a que vinha se desenhando na jurisprudência trabalhista.

Estamos combinados, então. Post que vem, se nada mais grave chamar a minha atenção no meio da semana, partirei para a análise dos acordos individuais para flexibilizar a jornada (art. 59-A), das férias parciais (art. 134, §1º), dos contratos de trabalhadores autônomos (art. 442-B), das cláusulas compromissórias de arbitragem (art. 507-A), do termo de quitação anual (art. 507-B) e das conciliações extrajudiciais (art. 855-B).

São alterações constitucionais? Os parâmetros, agora, já estão à sua disposição para ir refletindo por aí.

8 opiniões sobre “Reforma trabalhista: a finalidade do direito do trabalho e os parâmetros para o controle de sua constitucionalidade”

  1. Carro Dr. Fábio. Independe da posição e indicativos dos itens pontuados no texto, achei o estilo filosófico e o método questionador de opiniões muito satisfatório para várias conclusões sobre o tema. Concordo em partes com os indicativos e acredito veemente que num eventual controle de constitucionalidade vários itens serão barrados, como vários itens serão reafirmados como de carater essencial na mudança social e cultural do Brasileiro (Que só muda com alteração brusca), ou seja, a prevenção e cultura educacional são qualidades adquiridas por apenas 10% da população. Parabéns pelo excelente texto.

  2. Visão real , demonstrando que não há como fugir do debate, pelo menos, quanto aos temas propostos pela reforma trabalhista…
    Grata pela exposição do raciocínio, e no aguardo das próximas publicações…
    Há alguma forma de ser avisada automaticamente?
    Novamente e desde Já, grata…

    1. Obrigado Karla. Vc pode se inscrever no meu canal do YouTube. Lá vc é avisada, qdo eu publicar.
      Por aqui, vc pode me seguir no Instagram. Eu sempre aviso qdo sai um post.

  3. Caro Dr. Fábio. Li seu último post. Claro, lúcido, objetivo, denso de conteúdo doutrinário, desapaixonado no sentido político-partidário, corajoso e tudo isso com humor.
    Qualidades raras de se ver num momento de polarização que vivemos. Saiba que ganhou um ávido leitor. Aguardarei o novo post. Abç
    Daniel Apolônio

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado.