Post scriptum da Terceirização: um pouco de “whey protein” argumentativo não faz mal

Comecei a me preparar para o início de uma tarefa hercúlea, sobre a qual muitos de vocês já estão se debruçando: analisar (e, no meu caso, comentar) a reforma trabalhista aprovada na Câmara dos Deputados.

Entretanto, um fato recentemente noticiado no site Conjur chamou a minha atenção. De acordo com a notícia do dia 29.04.2017, o Juiz Marco Aurélio Marsiglia Treviso, da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre uma atendente de telemarketing e um Banco que se beneficiava dos seus serviços, através de terceirização. Em sua sentença, o magistrado reviu o seu entendimento anterior, pois “o cancelamento destes entendimentos [das Súmulas nº 331 e 49 do TST] é medida que necessariamente se impõe, em virtude do advento da Lei 13.429/2017 (Lei da Terceirização)”. Indo além, o Juiz Marco Aurélio observou que o art. 4º-A da Lei nº 13.429/17 acabou de vez com a distinção entre atividade-meio e atividade-fim, término este que, na sua opinião, já era uma tendência do ordenamento jurídico, haja vista o art. 455 da CLT, o art. 94, II da Lei nº 9.472/1997, art. 25, §1º da Lei nº 8.987/95 e da Resolução nº 3110/2003 do Banco Central. Disse também que, antes, existia apenas o entendimento jurisprudencial do TST e não lei formal proibindo a terceirização de atividade-fim. Destacou, inclusive, a máxima do direito privado de que tudo aquilo que não é proibido é permitido. E arrematou: “O cancelamento da Súmula 331 do TST (e, por consequência, da Súmula 49 do TRT/MG) é medida inafastável, porque este entendimento contraria todo o conjunto de normas que regulamentam a matéria. Se até então havia-se dúvidas sobre a sua aplicabilidade, certo é que, com o advento da Lei 13.429/2017, isso deixou de existir, porque esta norma disciplinou, de forma integral, a situação. Deixo, portanto, de aplicar a Súmula 331 do TST e a Súmula 49 do TRT/MG, porque superado tais entendimentos com o advento da Lei 13.429/2017 (artigo 489, parágrafo 1o, inciso VI do CPC)”.

Diante desta novidade, o Professor Ricardo Calcini observou que: “A Lei da Terceirização não pode ser aplicada a fatos pretéritos anteriores à sua vigência. Isso porque, segundo expressa previsão do artigo 6º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), o advento da nova normatização deve respeitar, obrigatoriamente, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. E mais, que: “Seguindo idêntico raciocínio [o da Súmula nº 441 do TST, sobre a vigência da regulamentação do aviso prévio proporcional], apenas as novas relações jurídico-trabalhistas, que se formarão a partir de 31 de março de 2017, data da publicação da Lei 13.429/2017, é que passarão a ser regidas pela Lei da Terceirização”.

Antes de eu me posicionar sobre esta polêmica, é importante resgatar outro trecho da sentença do Juiz Marco Aurélio Treviso. Nele, o meu colega ressaltou que: “o entendimento ora adotado não confere, como poderia se pensar, aplicação retroativa à Lei 13.429/2017. Na verdade, a referida disposição normativa apenas reforça o convencimento de que os entendimentos expostos na Súmula 331 do TST (e, por conseguinte, a Súmula 49 do TRT/MG) estavam absolutamente equivocados, no plano jurídico, no que se referem à diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, já que, pelo menos desde 1995 a contratação de empresas específicas para a realização de atividades inerentes, acessórias e complementares a qualquer serviço já era expressamente autorizada por lei, jamais declarada inconstitucional pelo STF (o que só pode ser feita mediante cláusula de reserva de plenário, conforme Súmula Vinculante 10 do STF). A Lei 13.429/2017, neste contexto, apenas conferiu um caráter de generalidade àquilo que, em setores específicos da economia, já era expressamente autorizado (inclusive, no âmbito bancário, por força da Resolução nº 3.110/2003 do Banco Central).

“Ademais, no âmbito do Direito Penal, por exemplo, é pacífico que a lei possui aplicação retroativa quando torna lícita uma conduta que, até então, era considerada ilícita. É exatamente este o caso dos autos. Com efeito, a Lei 13.429/2017 simplesmente tornou lícita a terceirização de atividades que, até então, eram consideradas ilícitas (por mero entendimento jurisprudencial, diga-se de passagem), muito embora a existência de normas em sentido diverso àquele firmado Súmula 331 do TST seja fato inquestionável, como demonstrado”.

Pois bem. Acredito que o problema foi mal colocado. Depois de lida a decisão judicial – muito bem fundamentada, o que merece ser dito – vê-se com tranquilidade que o magistrado não aplicou retroativamente a Lei nº 13.429/17. Ainda que ele próprio tenha se preocupado em adiantar-se a esta crítica e construído engenhosamente uma analogia com o direito penal, penso que não precisava ter ido tão longe. A bem da verdade, estamos diante de um fenômeno jurídico muito parecido com outro já antecipado pelos Professores Fredie Didier e Antônio Cabral: a pré-eficácia da norma jurídica.

No artigo intitulado “Eficácia do novo CPC antes do término do período de vacância da lei”, o Professor Didier, a propósito do novo CPC, classificou as suas normas como sendo: (1) “normas jurídicas novas” (inovações reais em comparação ao que havia no sistema jurídico), (2) “pseudonovidades normativas” (meras positivações do que já estava consagrado anteriormente) e (3) “normas de caráter simbólico” (políticas públicas dirigidas ao legislador). De acordo com o autor, enquanto não entrassem em vigor, as duas primeiras não teriam função normativa/impositiva, mas simplesmente persuasivas/argumentativas, ao passo que a última poderia, sim, adquirir normatividade e orientar o legislador e o administrador público nos seus afazeres institucionais.

O Professor Antonio do Passo Cabral aproveitou o caminho trilhado por Fredie Didier e no seu artigo “Pré-eficácia das normas e a aplicação do Código de Processo Civil de 2015 ainda no período de vacatio legis” defendeu a eficácia interpretativa dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional e das normas jurídicas em período de vacatio legis. Ao fazer um paralelo entre a pré-eficácia e a pós-eficácia da lei (a ultratividade da lei), o meu colega da UERJ salientou que, em ambas as hipóteses, “fatos que ocorreram fora do tempo de vigência das leis encontram a aplicação do preceito ou dos princípios subjacentes àquelas normas, ainda que seu conteúdo seja tomado apenas como vetor interpretativo: quando se estuda a ultratividade das leis, trata-se de um exame ex post; no campo da pré-eficácia, a atividade interpretativa que considera a norma planejada é um exame ex ante”. E foi além. Depois de destacar que a ideia de segurança jurídica envolve a análise entrelaçada do passado, do presente e do futuro, sublinhou que mesmo os projetos de lei ou as leis em período de vacância produzem “expectativas normativas”, o que, nem de longe, confunde-se com imperatividade. Portanto, a noção de pré-eficácia normativa integrar-se-ia ao processo intelectivo do intérprete/aplicador do direito (o Juiz, por exemplo), tornando-se um topos argumentativo, isto é, “um elemento que informa a atividade hermenêutica mas [que] não pode jamais prevalecer sobre as fontes do direito vigente. Pode ser usada como argumento de reforço, para endossar um resultado interpretativo que já possa ser atingido pela análise do sistema jurídico em vigor, independentemente da norma ineficaz”.

Em suma: os dois processualistas convergiram para a possibilidade de influência legítima dos projetos de lei e das normas em períodos de vacatio legais sobre o intérprete. Não que sirvam de instrumento para discursos contra a lei válida e ainda em vigor, mas tão somente como um novo argumento a ser levado em conta e que pode vir a conferir musculatura a uma das várias possibilidades hermenêuticas à disposição do julgador. Seria, digamos, um suplemento, um “whey protein” argumentativo.

É ou não é uma lição que se encaixa como uma luva no caso concreto descrito inicialmente?

O Juiz Marco Aurélio Marsiglia Treviso enfatizou que não havia lei formal proibindo a terceirização de atividade-fim, havendo, ao contrário, diversos dispositivos legais permitindo expressamente esta forma de organização empresarial. Ressaltou também que entre privados vigora a regra do art. 5º, II da CF/88, no sentido de que tudo o que não está proibido está permitido. E que até a vigência da Lei nº 13.429/2017 havia apenas a Súmula nº 331 do TST “regulamentando” este assunto, inovando à vontade o problema com sua criativa distinção conceitual. De modo que, na sua opinião, o Poder Legislativo apenas chancelou uma das opções hermenêuticas já existente no passado (apesar de não ser a preferida do TST), a qual adquiriu renovada força argumentativa justamente em virtude de sua positivação.

Ou seja, o magistrado não aplicou para trás uma legislação que surgiu para a frente. Ele simplesmente escolheu a interpretação tida anteriormente como “minoritária” (ou como a mais fraquinha) e que, diante do novo cenário jurídico que se desenha no direito do trabalho brasileiro, tem tudo para crescer e aparecer como majoritária nos dias vindouros, haja vista esta e outras generosas doses de “whey protein” discursivo que se avizinham (obviamente que me refiro à reforma trabalhista).

 

 

Uma opinião sobre “Post scriptum da Terceirização: um pouco de “whey protein” argumentativo não faz mal”

  1. Muito interessante! Na realidade, a lei nova da terceirização entrou em vigor agora há pouco, com a peculiaridade de as normas contidas no seu texto terem eficácia declarativa. Porque reconheceram a existência de regulamentação jurídica anterior que permitia a terceirização dos serviços indiscriminadamente, mas que até então era ignorada, devido à interpretação restritiva e juridicamente inconstitucional do TST (dissonância com o Art. 5.o,II).

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